el-hükmü lil-ekser

ben, anayasa mahkemesinin mahdud hürriyet zihniyeti koalisyonu tarafından "kıvırttırılıveren" türbanın serbest bırakılmasına ilişkin düzenlemeyi iptâl etmekle ve bâtıl saymakla, meşru fakat zorlama bir karar aldığı kanaatindeyim: şarkî demokrat ve kökten şekilci hukukçuların tutturduğu üzere, kânunun lâfzı ile sınırlı, amacını ve işlevini gözardı eden dar anlamda bir şekil denetiminin, mahkemenin sebeb-i mevcudiyeti olan anayasal düzeni korumak görevini red ve inkârı anlamına geleceği inancındayım. ayrıca, 11 seçkin hukuk adamının neyin esas neyin şekil olduğuna hükmedebilecek hukukî donanıma sahip olduklarını da varsaymaktayım.

anayasa mahkemesi, değişiklikleri denetleme hakkını kötü yazılmış metinlerle dolu bir anayasanın bozuk ifâdeden kaynaklanan kısıtlarına terkederse, bir gün, meselâ, bizzat anayasa mahkemesini ilgâ eden (*), hilâfeti yeniden ihdâs eden ya da başbakanı koltuğuna elini öpeceği ayasofya müftüsünün salâ vererek oturtmasını öngören bir değişikliği de salt parmak hesabı açısından ele alması gerekebilecektir. bu da hem vâz-ı kânun olan cuntanın, hem de hukkuk anlayışının kabul edemeyeceği türden, maksadı aşan teknik sınırlamalara dayalı bir "dar anlam" olacaktır.

kaldı ki, eğer anayasa denetimi, esasa mûteallik değil ise, denetim de değildir. bu da ben garibin tezi değil, doktrin müellifleri tarafından da genel kabul gören yaklaşımdır.

maazaaallah, bunun aksi sonucu ise, tayyyib efendi, gülsuyu ve şürekânın yana yakıla istedikleri "millî irade"nin, yâni yasama çoğunluğunun mutlak üstünlüğü, bir başka deyişle, diktatoryal hâkimiyeti şeklinde tecellî edecektir.

esâsen, türban değişikliğini "411 oyla tecelli eden millî irâde" gibi sunan ve haklılığı, doğruluğu yalnız parmak hesabıyla ölçebilen hazret taifesinin ve şarkî demokrat avanenin gerçek talebi de de bu diktatoryal hakimiyettir. islâmî siyâset literatüründe bunun adı da bellidir: meşveret!

meşveret, taa muhammed zamanından (muhtemelen, daha da evvelinden) beri şarkî ve islâmî yönetimlerde uygulanan istişâre (görüş alış verişi) ve karar alma sürecine verilen isimdir. sahâb denilen, konusunda uzman sayılan kişilerin oluşturduğu bir şûrâ (assembly), meseleyi görüşür. muhalefet serdetmek, bir raddede, serbest bırakılır. ortaya muhtelif fikirler atılır, münâkaşa edilir ve reye sunulur. gelgelelim, müzâkere sonunda, "el-hükmü lil-ekser" kaidesince, "ekseriyet reyine ittibâ" şarttır!

türkçesini mi merâk ettiniz? çoğunluğun dediğini mutlaka kabul etmek, çoğunluğa "biât" etmek, yâni uymak, ya da tayyib efendi nin tercih ettiği ifâde ile, çoğunluğun irâdesine râm olmak mecbûrîdir.

buradan şarkî demokrat avaneye ve tercihli özgürlüklerin dindâr şampiyonu tayyib efendi, gülsuyu ve şürekâperest ve âbîd tayfaya bir çağrıda bulunayım: hürriyet, parça parça değil, bir bütün olarak anlamlıdır. bir kişi ya da kesimin, zümrenin hürriyeti, diğerlerinin hürriyetine mânî teşkil edemez. medeniyyet, yasal metinlerin yasaklama değil, düzenleme ile hak sınırlarını saptadığı bir covenant (**) çerçevesinde erişilen bir mahbûbedir.

anayasa mevzuunda, çoğunluk tahakkümü sevdasını bir kenara bırakır, bu ilkede aynı noktada buluşabilir isek, sorunun çözümü, kaynağın ortadan kaldırılmasındadır; yâni, 1982 anayasasının baştan sona değiştirilmesidir.,

------
(*) anayasa mahkemesi ilâhî bir mecbûriyet falan değildir elbet. maksat, o ya da bu şekilde, yasama ve yürütmenin yargı ile dengelenmesi ve denetlenmesidir. ingiltere'nin resmen anayasası bile yoktur. amerikan mahkemelerinin en düşük yetkili olanı bile, anayasa mahkemesine falan gerek kalmadan, bir hukuk metninin anayasaya aykırı olduğuna karar verebilir. ayrıca, dünyanın her yerinde mahkemelerin kararları ucundan kıyısından, mutlakâ biraz siyâsî, epeyce de sosyal niteliktedir. nitekim, abd üst mahkemesi, 1976ya kadar idam cezasının anayasaya aykırı olduğuna hükmetmiş; tutucu siyasî ve toplumsal akımlar güçlenince de, artan suç dalgasınının önüne ölüm cezası ile sed çekilebileceği hissiyâtı ile, tekrar anayasal olduğu kararına varmıştır.
(**) birlikte gelmek, aynı yere varmak anlamından türetilen anlaşma anlamına gelen latince bir deyiş. her hangi bir anlaşmadan farkını anlatmak için, ilâhî bir referans vereyim: incilde, musa ile tanrı arasında varılan 10 emir ile somutlaşan oydaşmaya covenant denir.